MEDICINA Y LA LEY
Esa Delicada Relación Médico-Paciente

 

 

El Derecho Penal y El Ejercicio de la Medicina
Msc. Óscar José Salgado Castellón. Tomado de "Foro Médico Nicaraguense".

22 de Diciembre del 2010

   El comportamiento de las sociedades en cualquier parte del planeta se rige por normas de diferentes tipos, sean religiosas, morales o jurídicas. Dentro del ordenamiento jurídico nos encontramos con diferentes temas especializados, según las diferentes actividades del ser humano: comerciales, civiles, personales, etc. Entre las actividades antes mencionadas existen muchas aprobadas por la sociedad y por las leyes y otras desaprobadas por la sociedad y el ordenamiento jurídico en el tema que nos referimos, al Derecho Penal que tiene como fin la preservación de la paz social.

   De lo anterior se concluye que existen conductas aprobadas por la sociedad y el ordenamiento jurídico, tomando en cuenta que para los ciudadanos comunes y corrientes se aplica el principio aquel que reza: Las personas no están obligadas a hacer lo que la ley no les manda, ni impedidos de hacer lo que la Ley no les prohíba.

   Acercándonos al tema del cual quiero hacer mis comentarios o reflexiones, es de general conocimiento que en la sociedad existen diferentes tipos de conductas entre las cuales están aquellas que dañan o ponen en peligro la salud, la integridad o la vida de las personas, de estas conductas podemos extraer aquellas que son relevantes para el Derecho Penal (conductas prohibidas) y conductas o actividades no prohibidas (profesiones u oficios), que a pesar de poner en riesgo de daño o de peligro, la salud y la vida, no son relevantes para el Derecho Penal, son conductas no reprochadas por la sociedad, en fin, conductas aprobadas o permitidas por la Ley: Ejemplos: a) La construcción de un edificio de cincuenta pisos; b) Competencias de carreras de automóviles o motocicletas; c) Competencias boxísticas; d) Explotación y labores de minería y;     e) El ejercicio de la medicina, sin ser exhaustivo, todo en nombre del progreso, el esparcimiento y en el último caso la salud en general, en resumen, el bien común.

   Abordando el tema del ejercicio de la medicina y el Derecho Penal, después de la breve introducción, en el ejercicio de la medicina el médico tiene que valorar y sopesar los diferentes riesgos que enfrenta en su carrera, desde el suministro de una aspirina, hasta de los más delicados y peligrosos medicamentos donde los riesgos beneficios deben balancearse para tomar una decisión, una alergia, un rechazo del organismo, etc.

   Pasando al aspecto quirúrgico del ejercicio de la medicina, nos encontramos que además de ser una práctica altamente riesgosa y generalmente ejecutada por un equipo de personas especializadas, cada una de ellas en el tramo de sus responsabilidades (médico, médico asistente, anestesista, instrumentista y otros según el caso), el médico responsable de la cirugía antes de entrar a la misma se puede encontrar con los siguientes escenarios:

   1.- Antes de la cirugía:
a) Que la cirugía a realizar esté planificada o concertada, que cuente con el consentimiento del paciente o sus familiares. (Cirugía con consentimiento);
b) Que sea una cirugía de emergencia con el consentimiento del paciente o familiares
c) Que sea una cirugía de emergencia y que el paciente está inconsciente y no hay familiares presentes. (Consentimiento presunto) y
d) No consentida (Raros casos: Por religión, creencias, etc.)
e) Descartamos que el médico o cualquier otro miembro del equipo sea enemigo del paciente.

   En este escenario el médico no tiene en su mente la voluntad de causar la muerte de su paciente ni busca ese resultado, por el contrario, busca salvaguardar la vida, la mayor satisfacción del médico es cumplir con su misión de salvar vidas.

   Se descarta entonces la condición necesaria para la existencia de un delito doloso que consiste en que el hechor: Quiere desde el inicio un determinado resultado (La muerte o la lesión), y efectivamente se cumple el resultado deseado.

   De la misma forma no podemos pensar en un dolo eventual que generalmente ocurre cuando en el ejercicio de una actividad de riesgo se actúa violando la Ley mediante el incremento del riesgo: Ejemplo tradicional del conductor que ante la luz roja acelera y al cruzar la intersección causa el accidente, en este caso el conductor está consciente del riesgo y acepta el resultado al tomar la decisión de acelerar.

   2.- Durante la cirugía:
a).- Que el paciente haya consumido o consuma drogas lícitas o ilícitas y que no lo haya reportado al médico y eventualmente esta condición desencadene una situación adversa.
b).- Que el paciente resulte alérgico a los fármacos o a la anestesia que le suministren;
c).- Que no esté bien regulado el aparato suministrador de la anestesia y provoque una sobredosis
d).- Enfermedades o dolencias no previstas;
e).- Fallos cardiacos y otras circunstancias

   Pasemos a revisar qué es lo que dice la doctrina del Derecho Penal en su parte general:
Claus Roxin en la Teoría de la Imputación Objetiva: El Principio del Riesgo. Nos dice:
En la actualidad se pueden distinguir varias líneas de desarrollo: Una restrictiva, es decir, limitada a averiguar cuándo el resultado es objetivamente imputable a una acción.

   La cuestión jurídica fundamental no consiste en la comprobación del nexo causal en sí, sino en establecer los criterios conforme los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. Solo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico.

   Así pues, el juicio de imputación objetiva se compone de dos elementos:
a) Como presupuesto, la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado
b) El resultado debe ser una expresión de un riesgo jurídicamente desaprobado implícito en la acción. En otros términos, el desvalor de la acción concretado en el resultado.

   De lo antes expuesto podemos decir que no existe riesgo penalmente relevante en la realización de una cirugía, habida cuenta que esa actividad está autorizada y regulada por autoridades competentes, además que las personas que realizan este procedimiento no tienen desde el inicio la voluntad de causar daño, contrario sensu, buscan la mejoría de la salud.

   En consecuencia, la provocación de un resultado de muerte imprevisible y que, por lo tanto, no se puede concebir como dispuesto finalmente no es una acción de homicidio.

   Siguiendo con el maestro Roxin cuando trata sobre el Consentimiento como causa de exclusión del Tipo: Nos dice: Pero allí donde el consentimiento es eficaz sin restricción, se desarrolla la personalidad en el tratamiento que concede a su cuerpo. El peluquero, el podólogo, e incluso el cirujano plástico no menoscaban la libertad del cliente en el trato de su cuerpo, sino que le ayudan en la realización de imagen corporal. El efecto excluyente del tipo que tiene el consentimiento se infiere, por consiguiente en la libertad de acción garantizada en la Ley cuyo ejercicio por parte de quien consiente imposibilita la lesión simultánea de un bien jurídico que a él le corresponde y con ello una realización del tipo.

   En el caso del consentimiento presunto que se presenta cuando una persona llega al centro asistencial en estado inconsciente y agónico y no puede dar su consentimiento y es imperativo realizarle procedimiento quirúrgico para salvarle la vida.

   Al respecto el consentimiento presunto desempeña cierto papel como causa de justificación de la conducta imprudente sobre todo rige en la actividad médica.

   En el caso de nuestro Código se establecen algunas disposiciones que recogen de la Doctrina y del Derecho Penal General entre las cuales están:
   El artículo 34 CP: Eximentes de responsabilidad penal: Está exento de responsabilidad penal quien: Inc. 7. Actúe en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de derecho, oficio o cargo.
   Inc. 9. Con ocasión de realizar una conducta lícita o ilícita cause un mal por mero accidente, sin dolo ni imprudencia.
   Artículo 141. Homicidio imprudente: Quien cause un homicidio por imprudencia temeraria, entendiéndose como tal la violación de las normas elementales de cuidado, se castigará con pena de uno a cuatro años.
   Artículo 157. Exímentes por consentimiento: No serán punibles las lesiones realizadas en el cuerpo de otro con su consentimiento válido, libre consciente, espontáneo y expresamente emitido, cuando estas tengan lugar con el fin de beneficiar su salud o la de un tercero o mejorar su apariencia física, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente o el otorgante sea menor o incapaz, o las lesiones fueran causadas por imprudencia profesional.

   En resumen, la intención de este escrito es reflexionar un poco sobre nuestro sistema jurídico y jurisdiccional para buscar un mejor tratamiento en los casos que se ven involucrados los profesionales de la medicina que son tratados como delincuentes muchas veces por desconocimiento de ese trabajo tan delicado y riesgoso, en la gran incidencia de casos en los que se encuentran involucrados profesionales de la medicina incluyendo el personal auxiliar. Recordemos que los procedimientos se realizan generalmente en equipo que eventualmente podrían ser acusados ya sea como cooperadores necesarios, cómplices, etc.

   Por último, salvo determinadas particularidades, considero que estos casos deben ventilarse ante un juez técnico, por su complejidad, y ante una eventual condena, tener la oportunidad de que la sentencia se revierta ante un tribunal superior.